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房地产企业投资并购特殊途径之不良资产处置及重组

建筑工程
什么是不良资产?
不良资产,从通常的理解上,我们会将银行对贷款人的不良债权[1]理解为不良资产。实际上,银行的不良债权资产仅仅是不良资产的一种,不良资产的外延远比我们理解的要宽泛,还包括信托、基金、保险等等非银行金融机构及类金融机构(如小贷、典当、担保)产生的不良债权资产,以及企业之间基于生产经营活动(如企业上下游产业链中的产品服务、材料设施供应、工程施工)、借贷关系、投资关系等产生的债权类、股权类等不良资产也算是不良资产的一种。同时,基于互联网技术的发展所兴起的网络借贷所产生的不良债权资产也应该划入至不良资产的范围。

不良资产处置方式:
打包转让债务重组诉讼执行清收
打包转让,常见于资产公司收购的一级市场的资产包,对二级市场有一定的价格和利润空间,投资者经过对资产包的筛选,可以单户或者组包收购,这也是最简单、快速变现回收的一种方式,我们的项目经理也最愿意通过打包的方式快速处置不良资产。

债务重组,最常见的重组是和债务人、担保人以及其他关联关系人之间的以一种豁免部分本息的清偿模式,资产公司收购不良资产后,在价格上有一定的打折空间,有一定实力和意愿的债务人、担保人和其他对资产有一定了解意愿通过重组的方式回购担保资产或者权益,达到丢掉包袱、盘活企业资产的目的,这也是比较便捷的一种处置不良的方式,同时可以取得比较好的社会效果,盘活抒困企业。

诉讼清收,通过法院的诉讼执行,对债务人或者担保人资产进行强制处置清收的一种方式,也是我们的处置过程中最常用的一种方式。法院的诉讼处置要经过一个比较漫长的程序,判决生效、申请执行、评估拍卖,并且最终需要在市场上能变现,目前湖北省内的法拍的成交率在10%以内,一些三线、四线城市,法拍率非常的低,流拍的情况非常常见,这也导致了我们大量的资产处于闲置状态,不能产生流动性。在不良资产处置中这也是我们项目经理非常无奈但是又不得不面对的一种选择。

不良资产经营模式:
传统不良资产经营模式附重组条件类不良资产经营模式债转股资产管理处置

传统不良资产经营模式在AMC公司的实际操作中,针对来源于金融机构打包出售的不良资产包(此类资产包中通常会包括不良资产债权、抵债股权、抵债实物)经常采用传统的不良资产经营模式。
根据资产包中资产类别的不同,可以采用的处理方式也不尽相同。对债权类资产可采用正常清收、诉讼追偿、债权出售、资产置换、债权重组等方式以实现现金回收或转化为其他类资产进一步进行处置;对于以实物抵债的资产,采用以实物出资入股的方式转化为股权类资产或通过资产转让、租赁的方式实现现金流回收;对于股权类资产或通过债转股的方式转化为股权类的资产,通过公开拍卖、股权置换、股东回购、企业回购等方式以实现现金流回收或更换为更易处置变现的资产。
同时,根据不良资产包质量的不同,也应采取差异化的处理方式。如针对有较大价值提升空间的资产,通常会主动挖掘债转股或追加投资的机会,推动债权转股或股权置换为上市公司股权的方式与资本市场对接以提升最终处置价值;也可在企业重组过程中引入战略投资人,共同推进企业的整合与业绩的提升以提高最终收益。针对价值较小、质量较差、债务人还款意愿低或能力有限的资产,通常会根据区域、行业、企业关联关系等标准将资产进行梳理打包,批量出售(以拍卖、竞价、招标、协议等形式)给市场上的投资人。而针对较为特殊的情况,如债务人有还款意愿,并拥有实物资产,但存在流动性问题无法以现金偿付的情况,可以采取较为灵活的处置方式,如以股权抵债或以实物抵债等,但上述途径需要经过一系列的协议安排或相应的司法程序。

附重组条件类不良资产经营模式:所谓附重组条件类不良资产经营模式,即在确认债权债务关系的基础上,与债权企业及债务企业达成三方协议,约定向债权企业收购债权的同时,债务企业及其关联公司应接受对还款时间、还款金额、还款方式及担保抵押等一系列的重组协议安排。

采用上述模式的好处在于,可以通过重组等手段优化存量的债权资产,为暂时存在流动性问题的企业提供了盘活存量、缓解产业链条支付危机、促进经营条件改善的有效途径。

同时,在尽职调查方面,与从金融机构处收购不良资产相比,除需按照一般范围了解债务企业及关联方的财务状况、资产状况、偿债能力、行业前景、担保人担保能力及抵押物情况等外,特别需要注意的是债权债务关系的真实性,这主要取决于形成于企业间的债权债务关系不同于银行等金融机构的债权,主要是基于买卖、服务、投资等交易行为产生的,债权人在拥有债权的情况下,同时也需承担相应的义务,如债权人存在尚未完成自身义务或尚需完善或持续履行义务的,会对债权债务关系构成影响。

债转股资产管理处置:AMC公司通过债转股、以股抵债和其他不良资产经营相关的交易获取大量的债转股资产,通常会根据债转股资产的不同特点,实施“一企一策”的分类管理和处置策略。根据每个债务企业的具体情况指定管理目标、运作策略和处置方案,通过完善治理结构、资产重组、并购扩张、追加投资等多种方式以实现债务企业整体价值的提升,通过提供配套的金融支持,增强债务企业的资产流动性,实现整体收益的大幅度提升。

但能够采用上述方式处置的不良资产,其债务企业本身需要具备一定的条件。首先,债务企业的主要产品应符合国家产业政策,生产符合环保要求;其次,债务企业的管理水平较高,财务行为较为规范,能够执行债转股方案及为持续有效的经营所做的安排;第三,债务企业的资产可以通过适当的流程及安排予以处置和盘活。

采用债转股方式处置的不良资产,更为依赖债务企业的后续持续运营,因此对债务企业的日常管理和监督是采用此种方式处置不良资产的最为重要的工作。

在债务企业的日常管理方面,采用手段主要包括对债务企业资料的收集及上报,债务企业的定期调查走访,列席股东会、董事会、监事会会议,审批同意三会决议、对三会决议的落实情况进行跟踪了解。

金融不良债权资产收购核心要点
房地产企业作为社会投资者,而非银监会批准的专业资产管理公司,收购来源于商业银行等金融机构或AMC公司收购再转让的金融不良资产时,应注意哪些问题?

(一)社会投资者是否可以收购金融不良资产
依据《合同法》第七十九条规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。
目前,尚无法律或者行政法规对商业银行等金融机构将不良债权转让给社会投资者作出明确的禁止性规定。各地区法院在涉及债权转让问题时,也并未特别区分金融机构的不良债权转让与一般债权转让。
银监会在《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》中答复广东银监局的意见如下:
一、对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定,转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。
二、转让具体的贷款债权,属于债权人将合同的权利转让给第三人,并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动,不涉及从事贷款业务的资格问题,受让主体无须具备从事贷款业务的资格。
三、商业银行向社会投资者转让贷款债权,应当建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序。四、商业银行向社会投资者转让贷款债权,应当采取拍卖等公开形式,以形成公允的价格,接受社会监督。五、商业银行向社会投资者转让贷款债权,应当向银监会或其派出机构报告,接受监管部门的监督检查。”
由此可以看出,社会投资者可以作为收购主体收购金融不良资产。

拟收购的金融不良债权资产需符合哪些标准
根据《金融企业不良资产批量转让管理办法》第3条的规定:“批量转让是指金融企业对一定规模的不良资产(10户/项以上)进行组包,定向转让给资产管理公司的行为”。一般只有资产管理公司可以接受金融机构批量转让的不良债权资产,社会投资者仅能收购单包不良资产或者10户以下的不良资产包。

影响债权转让协议效力的相关情况
根据最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)的规定:
“金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的,人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。
1、债务人或者担保人为国家机关的;
2、被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的;
3、与受让人恶意串通转让不良债权的;
4、转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定,对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的;
5、实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符,且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定的;
6、根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估,但未经评估的;或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通,低估、漏估不良债权的;
7、根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置,但未公开招标、拍卖的;或者公开招标中的投标人少于三家(不含三家)的;或者以拍卖方式转让不良债权时,未公开选择有资质的拍卖中介机构的;或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的;
8、根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理,且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的;
9、受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的;
10、受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的;
11、存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。”

影响转让合同效力的情形有如下几种情况
1、因担保人身份影响转让协议效力的情形。
如转让的金融不良债权担保人为国家机关或比照国家机关作为国有资产管理者的事业单位(2012琼民二终字第 193 号),转让协议无效。但如果担保人是普通的事业单位,不可比照国家机关的,则不属于《纪要》规定的禁止或限制转让的债权。同时,根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第(三)项的规定,禁止学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施作为抵押,如果事业单位提供的抵押财产不属于上述国家明令禁止提供担保的范围,也应认定转让协议有效。在实际裁判案例中,有转让人以担保合同已过诉讼时效为由提出作为担保人的国家机关不会承担责任,主张转让合同有效,并没有得到法院的支持(2011潭中民三终字第 21 号)。
2、因转让程序影响转让协议效力的情形。
根据《纪要》的上述规定及《金融企业不良资产批量转让管理办法》的相关规定“可选择招标、竞价、拍卖等公开转让方式……通过公开转让方式只产生1个符合条件的意向受让方时,可釆取协议转让方式”。金融不良资产转让时,原则上应采取竞标、竞价、拍卖等公开转让方式,在处置资产的过程中应及时取得有关评估、竞标、竞价、公示、公证的法律文书,并根据有关规定向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续。
根据《纪要》及《金融企业不良资产批量转让管理办法》的相关规定“金融企业应在卖方尽职调查的基础上,釆取科学的估值方法,逐户预测不良资产的回收情况,合理估算资产价值,作为资产转让定价的依据”,金融不良资产转让时,应由合法、独立的评估机构对标的资产进行评估。未经评估的,或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通,低估、漏估不良债权的,金融不良资产转让协议无效。
3、因不良资产性质影响转让协议效力的情形。
转让的不良债权为涉密的国有资产的,属于《纪要》规定的应当禁止转让或限制转让的情形,其转让行为将损害社会公共利益,应被认定为无效。
4、金融不良债权转让中优先购买权未经行使的,将影响转让协议的效力。
根据《纪要》的规定,为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失,相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。金融资产管理公司向非国有金融机构法人转让不良债权的,金融资产管理公司应当通知国有企业债务人注册登记地的优先购买权人。按照确定的处置方案、交易条件以及处置程序、方式,优先购买权人在同等条件下享有优先购买权。
最高人民法院在“哈尔滨市胜达房地产综合开发有限责任公司、中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市电子仪表工业总公司确认合同效力及优先购买权纠纷案”〔2011〕民二终字第98号《民事判决书》中的表述,金融资产管理公司在处置不良债权时未按规定尽到通知义务,存在程序瑕疵,而该瑕疵造成优先购买权人丧失行使权利的基础,使优先购买权制度失去平衡各方利益的核心价值,对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响,可能造成国有资产流失、国有企业生存发展受阻、职工利益失去保障进而影响社会稳定等多种不利后果,违背了《纪要》设立优先购买权制度的初衷。依照《纪要》关于不良债权合同转让无效事由中“转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定,对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响”的规定,应认定债权转让协议无效。[1]
5、需要关注金融不良债权转让对债务人生效条件的特殊规定。
《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(下称“《若干规定》”)第六条规定:“金融资产管理公司受让国有银行债权后,原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的,人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》(下称“《合同法》”)第八十条第一款规定的通知义务。”并且根据《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》(下称“《补充通知》”)第一条之规定,能够适用上述规定的金融不良债权的转让,不仅包括国有银行向金融资产管理公司转让债权,还包括金融资产管理公司之间的不良债权转让、金融资产管理公司以债权转让方式处置不良资产而向其他受让人转让不良债权。
根据上述规定,国有银行向金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他受让人转让不良贷款债权,由国有银行或金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告后即对债务人生效,并不需要依《合同法》第八十条之规定向债务人发出债权转让通知。这也是金融不良贷款债权转让与其他普通债权转让在程序上的重大差别。

一般企业不良资产收购的核心问题
相对于金融不良债权的收购,从一般企业处收购不良资产缺少了政策性的因素,因此以金融管理公司为适用主体的特殊相关法律、法规及司法解释将不再对此种收购行为存在指导意义。
(一)债权债务关系的确定
与金融不良债权基于借贷关系而产生,债权金额容易确定的情况不同,一般企业不良资产多是基于生产经营活动(如企业上下游产业链中的产品服务、材料设施供应、工程施工)、借贷关系、投资关系等产生的债权类、股权类不良资产。上述不良资产所涉及的合同多为双务合同。在此类合同关系中,当事人双方互负给付义务。当事人的履约顺序在合同当中应有明确约定。同时,当事人一方在符合法定条件时,可以对抗另一方的履行请求权,可暂时拒绝履行己方义务。因此,如果债权企业履约行为存在瑕疵,可能会导致债务企业拒绝付款或抗辩减少付款金额,因此一般企业不良资产金额如未经过司法程序对债权债务关系进行确定,则很难确定债权金额。
如何确定债权债务关系?换句话说,就是如何才能保证债权能够得以实际履行。债权的履行,一是依赖债务人自愿履行,二是在债务人不履行债务的情况下,向法院申请强制执行。因此,确定债权债务关系应以可以作为申请强制执行的依据为目标。
可以作为执行依据的法律文书,分为两类,一是人民法院制作的法律文书民事判决、裁定、调解书、支付令和刑事判决、裁定中的财产部分等,二是法律规定由人民法院执行的其他法律文书,包括仲裁裁决书和公证债权文书。对于通过诉讼、仲裁方式获取执行依据的具体流程及问题在此不予以详细论述。
相较于传统的诉讼程序,经公证的具有强制执行效力的债权文书,大大节省了催收成本,在法律关系相对简单的借款、借用、赊欠货物等案件中可以广泛适用。公证债权文书应当具备的条件:
办理公证债权文书首要要求即为债权债务关系明确,应当对债权债务的标的、数额(包括违约金、利息、滞纳金)及计算方法、履行期限、地点和方式约定明确。当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限,以及债权债务的数额(包括违约金、利息、滞纳金)、期限不固定的情形不属于债权债务关系不明确。
(二)债权转让行为的有效性
一般企业债权的转让行为在不违反《合同法》第七十九条、第八十条规定的,转让协议即为有效。
如未履行通知义务,是否影响债权转让合同的效力呢?
依据合同法的相关规定“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、“依法成立的合同,自成立时生效”,因此除法律有特殊规定,合同在双方签字或盖章时,即成立生效。未履行债权转让通知义务,并不导致债权转让行为无效,基于债权转让协议产生的出让人通知义务、支付对价的义务以及相应的违约责任等约定仍然有效。如债权转让对债务人不发生效力,那么债务人仍按照原协议约定向债权出让人履行债务的,视为债务人已经履行了相应部分的还款,此时债权受让人不能够以未向其履行债务为由要求债务人再次履行债务;而如果债权人出让人履行了通知义务以后,债务人再向债权出让人履行债务的,不视为已经向债权受让人履行义务。因此,通知行为不仅是债权受让人的保护伞,同时还能起到诉讼时效中断的作用。
债权转让通知方式的选择上,更多采用的是书面送达+公告送达的双保险方式。除此之外,还可以考虑以诉讼的方式作为通知方式。一方面通过诉讼确定债权债务关系,一方面通过法院向债务人通知债务转让的事实。

不良资产的尽职调查
无论是收购金融不良债权资产还是收购一般企业不良资产,最重要的工作非尽职调查莫属。不良资产的尽职调查是利用各种有效方法,包括借助中介机构,对拟收购的不良资产存续状态、权属状况、资产质量进行审慎调查,其目的是判断不良资产的价值,以便确定最终的收购价格并为以后的处置做准备。
尽职调查工作实施的过程中除本文在以上篇幅中涉及到的相关问题外,还有如下几个重点方面值得关注。
(一)诉讼时效问题
时效涉及到两个方面:一是诉讼时效,二是执行时效。
根据我国《民法通则》第一百三十五条规定的:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”2017年10月1日起施行的《民法总则》将诉讼时效更改为三年。对诉讼时效的理解应为对于债务人的每次催收之间期限不得超过三年(原有为而二年)。所以尽调时应核实对原有债权人的催收是否符合诉讼时效中断的要求。
除此之外,需关注保证诉讼时效的问题。现行《担保法》第15、25、26条对保证期间的设置和效力作了规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;在合同约定的保证期间与前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已经提起诉讼或者仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任;在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”。因此,需要核实对保证人的催收是否符合上述要求。
关于执行时效问题,根据《民事诉讼法》的规定,双方或一方当事人是公民的,向人民法院提出申请执行的期限是1年;双方当事人是法人或其他组织的,申请执行的期限是6个月。从法律文书规定履行期间的最后一日起算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起算。时效过后,当事人再向法院申请强制执行的,法院不予受理。虽然,申请执行人享有的实体权利仍然存在,债务人仍然应依照判决或者调解向债权人给付,但由于已过执行时效则不能通过公权力予以追索。尤其是一般企业不良资产的债权人,由于企业之间的往来关系,可能会轻信对方“缓一缓”的说辞而错失执行时效。因此在尽调过程中应额外关注此问题。
(二)重视实地调查及访谈工作
与一般的投资并购中尽调不同,不良资产往往经历过原有权益方的处理,其工作人员往往对不良资产做过系统的跟踪调查,能够获知很多不良资产的重要信息。而上述信息往往不能通过现有的公开途径进行查询和核实,因此进行实地调查、走访是获取不良资产更多信息的一种有效方式。
尽职调查的访谈一般包括对三个方面人员的访谈:一是访谈资产出让方负责人;二是访谈原贷款银行客户经理或资产保全经理(或一般企业的法务部负责人);三是访谈债务人、担保人、抵押人。在实地调查、走访结束后,更为重要的工作是对上述人员提供的信息结合原有的阅档信息进行交叉验证,发现矛盾点或者风险点。
(三)有效利用网络工具
很多有经验的执行律师都会特别关注网络工具的使用。尤其是当穷尽了三查、五查工作后仍然对被执行人财产信息一无所获的时候,网络工具的有效利用,往往可以为执行律师打开一扇希望之门。
上网搜索债权企业及债务企业,查看是否有其的报道。网上搜索到的信息不能作为判断一个企业的依据,但也经常能够提供一些相关线索,能给尽职调查带来很大帮助。
(四)针对处置预案,做有针对的尽调
不良资产不同与一般的资产,获取后可以直接加以利用,在其获取后往往需要一个漫长的处置过程,因此在尽调的时候就应该考虑获取后处置的便易、成本等问题,针对概括性的处置预案应做好针对调查、预估工作。

不良资产债务重组解决方案
在正式获取不良资产后,对其进行处置及重组才是不良资产收购的核心目标。根据本文上篇对金融管理公司处置不良资产的经验总结,笔者建议房地产企业在获取不良资产后可视不良资产的情况进行分类处置,以推进不良资产债务尽快重组。
从房地产企业的实际运营经验角度出发,可以考虑的不良资产债务重组的方式主要有以下几种:
(一)实物抵债
对于债务企业有实物资产可以直接抵偿债务的,债权企业可与债务企业签订实物抵债协议,并尽快完成实物资产的过户转移。但通常对于已经形成不良资产的债务企业来说,其早已负债累累,名下资产或被抵押,或被采取查封等措施限制转移。因此,以实物抵债的方式虽然最为快捷,但实践中,往往很难处置。
(二)包租运营
对于债务企业名下具备运营价值但不便于过户的不动产资产,不妨采取包租运营的方式以实现现金流的回收。由债权企业与债务企业签订包租协议,约定应付的租金与债务企业应付债务本金及利息之和进行抵减。采用此种模式,首先需要对债务企业的不动产资产进行详细的了解和充分的市场研判,包括不动产的基本信息、权利限制情况(抵押、出租等)、状态、改扩建成本、历史租金状况、市场现有租金水平等等。对于不动产资产上存在担保物权的,还需与抵押权人就现金流的分成达成一致意见。存在租赁合同的,需要就租赁合同的解除成本进行预估。在经过综合了解及测算后,可以预估不动产未来整体包租收益高于实际债务金额及预估的全部成本(包括但不限于清租、改扩建、营销、运营等费用),可以考虑此种以时间换空间的方式解决债务问题。
采用此种方式,对债务企业而言,无需支付额外的现金流,解决流动性紧张的问题;对不动产运营能力较强的房地产企业而言可以低价(通常获取不良资产时均为折价获取)获取不动产资产,以整体包租运营的方式解决现金流回收问题,而无需等待漫长的处置过程,无需承担高额的税负。
但采用上述模式,需要注意债务企业应不存在其他大额债务或重大诉讼风险。如果存在第三方重大诉讼或大额债务,可能会导致不动产资产被查封或被拍卖,而无法继续运营。因此,只有在能够充分协调债务企业的其他方债权人的情况下,方能降低相应的风险。
(三)股权抵偿
对于负债累累而又缺乏资金的债务企业(尤其是上市公司)而言,变卖旗下持有的子公司股权,是获得一定数额的资金用于偿债的最好途径。因此,在债权企业与债务企业达成一致意见的情况下,债务企业可以直接用股权向债权企业抵偿。
通常,用于直接抵偿的股权应为债务公司较为优质的资产。如果债务公司的旗下子公司是房地产公司或者拥有房地产类资产的企业,采用此种方式对作为债务企业的房地产企业而言,更为便捷及有利。
在此种模式下首先需要关注的是“股权抵债协议”有效性的问题。
根据《公司法》第二十七条的规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。”非货币财产只要符合可转让、可评估两个条件即可作为出资。因此,“股权抵债协议”只要是双方真实意思的表示,内容不违反法律规定,应认定合法有效。
其次,为避免相应的法律风险及顺利履行“股权抵债协议”,应注意需要对股权资产及债权资产进行评估,在“股权抵债协议”中明确约定抵偿标准和要求。同时,也需监督债务企业及其子公司及时召开董事会、股东会以完善内部审批手续。
(四)债转股
 根据 2011 年 11 月 23 日国家工商行政管理总局令第 57 号公布的《公司债权转股权登记管理办法》(以下简称办法)第二条的规定,债转股的涵义为:“本办法所称债权转股权,是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为。”但上述办法已经被2014年 2 月 20日起实施的《公司注册资本登记管理规定》(以下简称管理规定)废止,根据管理规定第七条:
“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一:
(一)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;
(二)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认;
(三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出分割。
债权转为公司股权的,公司应当增加注册资本。”
依照公司法在中国境内设立的公司为有限责任公司和股份有限公司。在公司制企业债转股的形式中可以分为三种,一是不改变公司的注册资本,只发生股东的变更。这种情况只能在公司股东不能清偿债务的情况下,将其持有的公司股权转让给债权人,从而折抵债务(此类即为股权抵偿模式)。二是增加公司注册资本。即增加股东或股东股权,也就是债权人对公司(债务人)所享有的合法债权转变为对公司的投资,从而增加公司的注册资本。三是企业改制时的债权出资。债务人为非公司企业法人时,利用其转制为公司的机会,债权人作为出资人,将债权作为拟设公司的投资,待公司成立后取得相应股权。
办法及管理规定中的债转股均仅指第二种情形,债转股属于增资,且不适用于债权人以其拥有的第三方的债权对被投资公司进行投资;且债转股不适用于公司设立,只适用于公司设立之后的增资,因为在被投资公司设立之前,由于此类债权没有相应的法律主体不可能存在,因此债权转股权不适用于公司设立。
办法及管理规定均规定不仅可以对有限责任公司的债权进行债转股,而且对股份有限公司的债权也可以债转股。因此,上市公司的债转股在工商局层面也具有可行性,但尚需经过证监会严格的审核程序。
根据管理规定的规定,可以转为股权的债权主要有合同之债(应注意双务合同中,债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定)、经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认的债权、和解协议确定的债权。
与股权抵偿模式一样,注意需要对股权资产及债权资产进行评估以及完善债务公司内部的审批手续。