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中国新兴建设、海商嘉年华置业公司建设工程合同纠纷案

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中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2018)最高法民终556号上诉人中国新兴建设开发有限责任公司(以下简称新兴公司)因与上诉人海上嘉年华(青岛)置业有限公司(以下简称嘉年华公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省高级人民法院(以下简称一审法院)(2015)鲁民一初字第45号民事判决(以下简称一审判决),向本院提起上诉。


本院于2018年5月25日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。新兴公司的委托诉讼代理人姜小燕、袁华之,嘉年华公司的委托诉讼代理人徐宇辉、薛一真到庭参加诉讼。


本案现已审理终结。新兴公司上诉请求:


(一)请求撤销一审判决第一项,依法改判嘉年华公司向新兴公司支付工程款536559214.01元及相应利息自2014年4月25日起,以50000000元为基数;自2014年6月30日起,以130000000元为基数;自2014年8月20日起,以90000000元为基数;自2014年9月30日起,以70000000元为基数;自2014年12月31日起,以150000000元为基数;自2015年2月15日起,以200000000元为基数;自2015年3月31日起,以280000000元为基数;自2015年4月25日起,以348800000元为基数;自2015年6月30日起,以428800000元为基数;自2015年9月30日起,以508800000元为基数;自2015年12月31日起,以578707079.13元为基数;自2016年4月25日起,以592552079.13元为基数;自2017年9月19日起,以533204214.01元为基数;自2017年12月20日,以536559214.01元为基数计算至实际付清之日,按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计息;(二)判令嘉年华公司承担本案一、二审诉讼费用。


事实与理由:

(一)一审判决未支持新兴公司请求返还质量保修金86000000元无法律及合同依据。1.新兴公司与嘉年华公司签订的《青岛海上嘉年华项目建设工程施工合同项下实际已施工程执行合同结算价款支付协议》(以下简称《支付协议》)为双方合法结算依据,应以《支付协议》内容确定质量保修金的返还期限及各期返还金额。2.一审判决以工程未过质量保修期,新兴公司应承担保修责任为由不支持新兴公司返还质量保修金的请求,法律依据不足。(1)质量保修金的返还与质量保修期无必然联系。(2)新兴公司早在2013年已将住宅工程交付嘉年华公司,除地基基础、主体结构及防水工程外的其他工程质量保修期早已届满,并不能一概而论工程未过质量保修期。截至一审判决之日,除防水质量保修金外的82645000元质量保修金返还期限均已届满。虽然防水质量保修金返还期限尚未届满,但鉴于嘉年华公司明确表示不履行合同义务,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百零八条规定,新兴公司有权要求嘉年华公司立即返还该笔款项。(3)一审判决认为质量保修期应以住宅工程竣工验收之日2015年2月12日为起算日,事实认定错误。《支付协议》明确约定返还质量保修金起算日为协议签订之日2014年4月22日。(4)嘉年华公司未按期向新兴公司返还质量保修金,新兴公司有权要求嘉年华公司按照同期人民银行贷款利率支付逾期付款利息。


(二)一审判决认定嘉年华公司可另案主张渔人码头、嘉年华酒店逾期运营和逾期交房造成的经济损失,事实认定错误。新兴公司与嘉年华公司签订的《青岛海上嘉年华项目建设工程施工合同项下实际已施工程执行合同最终结算协议》(以下简称《结算协议》)已经对双方于2009年10月16日签订的《建设工程施工合同》(以下简称《执行合同》)及《总承包施工补充协议1》(以下简称《补充协议1》)和《总承包施工补充协议2》(以下简称《补充协议2》)项下产生的全部债权债务关系进行了概括清理。嘉年华公司上述主张背离了《结算协议》的目的。一审判决虽然驳回嘉年华公司该项反诉请求,却认定其“可另案主张权利”,导致应在本案中解决的纠纷未彻底解决。新兴公司在一审庭审中已抗辩案涉工程工期延误系因嘉年华公司工程进度款支付不及时、不足额,图纸下发迟延,频繁变更设计和主动要求停工,且嘉年华公司的主张已超过诉讼时效。


(三)一审判决嘉年华公司向新兴公司支付利息的起算基数错误,应予纠正。经新兴公司核算,在不含质量保修金前提下,自2015年12月31日起,应以509907079.13元为基数计算至2017年9月18日;自2017年9月19日起,应以450559214.01元为基数计算至实际付清之日。嘉年华公司辩称,(一)《结算协议》《支付协议》依附于《执行合同》《补充协议1》《补充协议2》,并沿用《补充协议2》结算方式,《补充协议2》等合同无效,《结算协议》《支付协议》亦无效。新兴公司依据无效协议主张权利,不应予以支持。(二)质量保修金的返还以保修责任的履行及保修期届满为前提条件。无论从竣工验收时间还是《支付协议》约定的时间起算,保修期均未届满。嘉年华公司多次要求新兴公司对建设工程质量问题进行维修,新兴公司不承担维修责任,无权主张返还保修金。(三)《结算协议》并不包括新兴公司延误给嘉年华公司造成的损失,一审法院应在案件中一并处理。新兴公司组织施工不力导致工程延期。嘉年华公司并未拖欠工程进度款,新兴公司并未因迟延付工程款,图纸下发迟延,设计变更等办理工期顺延的签证。请求二审法院驳回新兴公司的上诉请求。


嘉年华公司上诉请求:(一)撤销一审判决第一项、第二项、第四项,将案件发回一审法院重审或者改判支持以下请求:1.新兴公司向嘉年华公司承担逾期竣工违约金18565000元;2.新兴公司承担渔人码头、嘉年华酒店项目因工期延误导致逾期运营的各项经济损失332453400元;3.新兴公司承担超额审计费用20445375.63元;4.新兴公司承担土石方垫付费用7146680元;5.新兴公司向嘉年华公司支付迟延付款利息,利息计算以378610255.63元为基数,按照中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率自起诉之日计算至判决生效之日止;6.一审判决关于“嘉年华青岛公司未提供证据证明涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题需要进行维修或已进行了维修等事实,故要求鉴定工程质量的证据不充分,本院不予支持”,属事实认定不清,请二审法院改变该错误认定,否则将对嘉年华公司另案主张权利产生不利影响。(二)一、二审诉讼费用由新兴公司承担。


事实与理由:(一)《结算协议》《支付协议》依附于《执行合同》《补充协议1》《补充协议2》,其效力不能单独判断。《结算协议》《支付协议》沿用《补充协议2》的结算方式,采用按建筑面积固定单价结算方式,而《执行合同》《备案合同》约定的主要结算方式为定额结算。《结算协议》《支付协议》已变更中标合同实质性内容,违反招标投标法,应当被认定为无效,新兴公司不能据此主张工程价款。

二)本案工程价款应通过司法鉴定予以确定。《结算协议》《支付协议》无效,不能作为双方结算的依据。嘉年华公司在一审举证期限内提交工程造价鉴定申请书,明确了鉴定范围,一审法院不启动鉴定程序,以无效的《结算协议》《支付协议》为依据,属事实认定错误。

(三)新兴公司不享有建设工程价款优先受偿权。1.建设工程施工合同无效,当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失责任,具有普通债权属性,承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。2.新兴公司退场之日应作为优先受偿权的起算日。新兴公司于2013年4月退场,2014年4月22日双方签署《结算协议》《支付协议》,无论以前述哪个时间作为合同解除时间,至新兴公司起诉时,均已超过6个月。即便按照住宅项目竣工验收时间2015年2月12日计算,至新兴公司于2015年11月提起本案诉讼,也已超过6个月期限。

(四)新兴公司应向嘉年华公司承担逾期竣工违约金18565000元。1.新兴公司未能在施工合同约定的工期内竣工,其于2013年4月份实际退场,该时点已严重超出施工合同约定的竣工时点。按照施工合同约定,嘉年华公司要求新兴公司承担其主张结算金额1%的违约金,事实依据充分。2.本案当事人签订的所有合同均属无效合同,《执行合同》是双方真实履行的合同,应当参照《执行合同》确定当事人的权利义务。

五)新兴公司应承担因其工期延误导致渔人码头、嘉年华酒店逾期运营的各项经济损失332453400元。1.新兴公司迟延施工,渔人码头迟延两年,给嘉年华公司造成经济损失约3亿元。嘉年华酒店项目延误一年零四个月,嘉年华公司遭受利润损失32453200元。2.嘉年华公司该项反诉请求与本诉请求具有牵连关系。一审反诉请求与本诉请求均基于新兴公司与嘉年华公司存在建设工程施工合同关系这一基础事实,即源于同一债权请求权。嘉年华公司提出了反诉,一审法院应当依法处理,不应告知嘉年华公司另案处理。

(六)新兴公司的施工质量存在严重问题,应承担赔偿责任。一审法院认为可以向新兴公司另行主张,嘉年华公司尊重一审判决的意见,将会就此项损失另行提起诉讼,但是一审判决对质量问题不予鉴定的理由错误。2014年4月22日以后,因新兴公司施工的工程质量存在缺陷,嘉华公司委托第三方进行维修,已经发生巨额维修费用。嘉年华公司在一审期间申请启动质量鉴定于法有据,一审法院却不支持嘉年华公司的鉴定申请,二审法院应予纠正。

(七)新兴公司应承担超额审计费用共计20445375.63元。审计单位已向嘉年华公司主张20445375.63元的审减提成费用,依据新兴公司与嘉年华公司签订的《补充协议1》及相关法律规定,该笔费用应由新兴公司承担。《结算协议》因违反效力性强制性规定无效,嘉年华公司从未将超额审计费纳入结算总价,此费用应由新兴公司承担。

(八)新兴公司应向嘉年华公司返还土石方工程垫付费用7146680元。嘉年华公司和土石方分包单位于2016年9月15日签订《工程款抵购房款协议书》,以应由嘉年华公司代为支付的工程款共计7146680.05元,抵顶土石方分包单位购买嘉年华公司商品房价款共计7389122.06元。该费用理应由新兴公司承担。另外,新兴公司应支付上述款项的利息,以378610255.63元为基数,按照中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率,自起诉之日计算至判决生效之日止。新兴公司辩称,(一)《结算协议》《支付协议》系新兴公司与嘉年华公司对案涉工程既存债权债务关系的结算和清理,与《执行合同》等施工合同不存在主从合同关系,合法有效。双方结算不仅是工程款的结算,还是合同价格的结算,包括合同履行过程中发生的索赔。双方已对工程价款达成一致意见,无需对工程造价进行鉴定。(二)新兴公司享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权,不以建设工程施工合同有效为前提。新兴公司优先受偿权的行使期限应从双方约定的工程款支付期限届满时起算,未超过6个月法定期限。(三)嘉年华公司上诉主张新兴公司承担逾期竣工违约金及渔人码头、嘉年华酒店逾期运营损失,已经超过诉讼时效,且缺乏依据。案涉工程逾期与新兴公司无关,新兴公司不应承担工期延误责任。嘉年华公司在工程施工过程中并未按照《执行合同》约定向新兴公司提出索赔。嘉年华公司亦未能提交充分证据证明其遭受经济损失。此外,《结算协议》已对双方债权债务进行了清理。一审判决认为嘉年华公司可另案主张渔人码头、嘉年华酒店逾期运营损失属于错误认定,嘉年华公司该反诉请求应予驳回。(四)嘉年华公司对工程质量鉴定的上诉理由不能成立。嘉年华公司擅自使用案涉工程,无权再就工程质量主张权利。案涉工程除防水渗漏外,其他问题均已经超过质量保修期。嘉年华公司已经委托第三方对案涉工程进行全面维修,无法恢复原貌,已不具备进行质量鉴定的条件。


(五)嘉年华公司要求新兴公司承担超额审计费、土石方工程垫付费用、迟延付款利息均无依据。请求二审法院驳回嘉年华公司的上诉请求。


新兴公司向一审法院起诉请求:


(一)判令嘉年华公司向新兴公司支付工程结算款595907079.13元及利息23381566.67元(利息自2014年4月25日暂计至2015年11月10日)并计算至尚欠工程结算款支付之日止;合计金额619288645.80元;(二)请求确认新兴公司享有建设工程价款优先受偿权;(三)本案诉讼费用由嘉年华公司承担。嘉年华公司向一审法院反诉请求:(一)判令新兴公司向嘉年华公司承担逾期竣工违约金18565000元;(二)判令新兴公司承担渔人码头、嘉年华酒店项目因工期延误导致逾期运营的各项经济损失332453400元;(三)判令新兴公司承担因逾期交房遭受的经济损失144456656元;(四)判令新兴公司承担因工程质量问题造成的维修、返修费用,暂计292771840.27元(已发生数额190771840.27元,将要发生的数额以鉴定结论为准);(五)判令新兴公司承担超额审计费共计20445375.63元;(六)判令新兴公司返还土石方垫付费用7146680元;(七)判令新兴公司向嘉年华公司支付迟延付款利息,利息计算以815838751.9元为基数,按照中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率,自起诉之日计算至判决生效之日止;(八)本案反诉费用、保全费由新兴公司承担。一审法院认定事实:2009年10月16日,嘉年华公司与新兴公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》(即《执行合同》),约定由新兴公司承包嘉年华公司发包的青岛海上嘉年华项目工程。


合同主要内容如下:(一)工程名称:青岛海上嘉年华项目(包括住宅、渔人码头商业街及嘉年华)。工程地点:青岛市开发区滨海大道。工程规模:海上嘉年华旅游项目(建筑面积约267418.20平方米);渔人码头商业街项目(建筑面积约120049.50平方米);住宅项目(建筑面积约346940.00平方米)。承包范围:施工图纸范围内的土建及安装工程(发包人分包项目除外),合同价款:暂定估价20.00亿元(此价款不作为工程款支付及合同价款结算依据)。最终合同价款以本合同专用条款约定的计价基础计算的结算价格为准。(二)专用条款约定:23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定(合同总价确定见补充条款二)。47.2.1计价依据:a、2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2007年《山东省建筑工程消耗量定额青岛市价目表》、2007年《山东省安装工程消耗量定额青岛市价目表》及2008年《青岛市工程结算资料汇编》;b、工程类别为Ⅲ类;c、人工工日单价按39元/综合工日;d、结算总价下浮1%(住宅)和0.5%(渔人码头及嘉年华)(已确定综合单价的项目、发包人认价的材料设备、规费及税金除外);e、以上计价依据在本合同生效以后不再调整。(三)工期:1.前期项目:止水工程:2009年10月19日开工,2009年11月8日完工,共21日历天;清除淤泥、填换桩设备及道路砂土,共计20日历天;桩基础工程:共计65日历天;2.住宅工程:(1)开工日期(桩基承台开始施工日期):2010年3月1日;(2)竣工日期:2012年3月30日;(3)共计761日历天。3.嘉年华工程:(1)开工日期(桩基承台开始施工日期):2010年3月1日;(2)竣工日期:2012年8月25日;(3)共计908日历天。(4)渔人码头商业街工程:(1)开工日期(桩基承台开始施工日期):2010年3月1日;(2)竣工日期:2011年6月30日;(3)共计487日历天。以上各区域实际开工日期以发包人开工令为准。工程质量标准为合格。另外,合同还对逾期竣工违约金、工程质量及维修责任等合同义务进行了约定。2011年4月4日,经公开招投标程序,新兴公司中标涉案工程,双方又签订《建设工程施工合同》(以下简称《备案合同》),约定开工日期为2011年4月11日,竣工日期为2014年4月11日,合同总价暂定1010220000元。项目综合单价及费率见投标报价书。人工费:省价定额综合开工日44元/日,市价人工单价建筑安装43元/日,普通装修47元/日。确定合同价款的方式为采用可调价格合同。质量保修期:防水、防渗漏5年,给排水、电气管线、设备安装2年,供热供冷系统2个采暖供冷期,装饰装修工程2年。保修金为施工合同价款的3%,即30306600元。后,双方签订《补充协议1》和《补充协议2》(以下合并简称《补充协议》),均没有签署时间,依据的基础是2009年10月16日的施工合同。《补充协议1》中对专用条款47.2工程结算价款的确定原则进行了调整。最后,《补充协议2》按原施工合同、《补充协议1》及《补充协议2》约定的结算方式审定的最终结算价格按以下原则确定:本工程以下项目采用结算价包干的方式结算,未列入的项目按原合同及补充协议约定的方式结算。1.青岛海上嘉年华住宅楼(不含未施工的别墅)的最终结算包干价格:地下部分为3000元/平方米;地上部分为1850元/平方米。2.青岛海上嘉年华渔人码头最终结算包干价格:地下部分为3000元/平方米;3.青岛海上嘉年华酒店(一期)及会所最终结算包干价格:地下部分为3000元/平方米;地上部分为2000元/平方米;4.青岛海上嘉年华大游乐地下(含人防及非人防)最终结算包干价格:地下为3000元/平方米。2014年4月22日,嘉年华公司与新兴公司签订《结算协议》,该协议约定:发包人嘉年华公司与承包人新兴公司(以下合并简称“双方”)于2009年10月16日就青岛海上嘉年华项目(以下简称“项目”或“工程”)的施工总承包事宜签署《建设工程施工合同》(以下简称《执行合同》),双方在上述执行合同基础上签署了《补充协议》。据此,根据中华人民共和国相关法律、法规,依据上述执行合同及补充协议,双方最终完成承包人自行施工完成的实际施工工程(以下简称“实际已施工程”)的执行合同最终结算,并为此签署执行合同最终结算协议(以下简称《结算协议》)。内容如下:双方共同确认并同意,本工程中,由承包人施工完成的实际已施工程的执行合同最终结算总价款为1856500000.00元(大写:壹拾捌亿伍仟陆佰伍拾万整)(已扣除截止到本协议签订日前的全部质量修补费用)。该执行合同最终结算总价款的详细构成详见本协议之附件“青岛海上嘉年华项目施工总承包合同项下实际已施工程执行合同最终结算报告”。关于已付总价款、未付总价款以及未付总价款的支付安排、双方另行签订“执行合同支付协议”。本执行合同结算协议之附件“青岛海上嘉年华项目施工总承包合同项下实际已施工程执行合同最终结算报告”(另册装订)是本执行合同结算协议的组成部分。双方一致同意并确认,本执行合同结算协议第一条所列的执行合同最终结算总价款已经全部包含了按执行合同、补充协议以及执行合同终止协议的约定承包人应当获得的最终全部总价,也是发包人在执行合同及补充协议项下须支付给承包人全部价款的总和,本执行合同结算协议签署后,承包人与发包人之间就执行合同以及补充协议之结算价款再无任何争议。本执行合同结算协议自双方签字、盖章之日起生效。本执行合同结算协议正本一式贰份,双方各执壹份,副本一式捌份,甲方执陆份,乙方执贰份,副本与正本具有同等效力。同日,嘉年华公司与新兴公司签订《支付协议》,内容如下:根据执行合同结算协议,双方共同确认并同意由承包人施工完成的实际已施工程的执行合同最终结算总价款为1856500000.00元(大写:壹拾捌亿伍仟陆佰伍拾万元整)。关于已付总价款、未付总价款以及未付总价款的支付安排、双方约定如下:截止执行合同结算协议签订之日,在执行合同及补充协议项下,发包人已经向承包人实际累计支付的已付总价款为1120592920.87元。上述第一条所列执行合同最终结算总价款扣除本条上述第1款所列已付总价款后,发包人尚需向承包人支付的未付总价款为735907079.13元,其中包括工程质量保修金。发包人支付承包人未付总价款735907079.13元时,承包人只需提供705907079.13元的工程款发票。上述未付总价款中所包含的质量保修金按照如下方式进行结清及支付:4.1质量保修金共计86000000.00元。承包人严格按照《中华人民共和国建筑法》以及《建筑工程质量管理条例》中的有关规定对质量保修范围的项目执行保修。其中与防水工程对应的质量保修金共计3355000.00元;与除防水工程以外的其他工程对应的质量保修金共计82645000.00元。本协议签订之日起计算保修期,保修期满一年三日内返还80%质量保修金(即6880万元),保修期满两年三日内返还除防水质量保修款(3355000.00元)以外的余下全部质量保修金,保修期满五年后一个月内返还防水质量保修金。5.未付总价款中除质量保修金以外的其余未付价款(以下简称“其余未付价款”)发包人按以下约定支付给承包人,保修事项不影响以下款项的支付:5.1签订《执行合同最终结算协议》和《执行合同结算价款支付协议》后3天内支付给承包人5000万元;5.2承包人配合发包人完成已售房竣工备案和交房手续办理完毕后3天内支付给承包人5000万元;5.3其余未付价款扣除5.1和5.2已支付金额后的余款将在两年内(即2014年度和2015年度)按季度于每季度最后一天前等额(即前六个季度每季度支付8000万元,最后一个季度支付69907079.13元)支付给承包人。6.如果因发包人原因未能按上述第5条约定支付承包人,承包人可向发包人发出要求付款通知书,发包人收到承包人的要求付款通知书后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付或协商以其他方式付款。双方未达成协议不影响下一期款项的支付,并且发包人延期支付应支付相应的利息。延期支付的利息应以当期未还款项为基数,按照实际延期支付时间以及同期银行贷款利率计算。本执行合同支付协议自双方盖章之日起生效。本执行合同支付协议正本一式贰份,双方各执壹份,副本一式捌份,甲方执陆份,乙方执贰份,副本与正本具有同等效力。施工合同签订后,新兴公司对涉案工程进行了施工,住宅部分基本完工,渔人码头主体结构完成,嘉年华酒店两个酒店塔楼主体完工。2013年5-8月份,新兴公司陆续退场。住宅项目的竣工验收时间为2015年2月12日,渔人码头的竣工验收时间为2015年9月30日(备案证载明施工单位为中建三局集团有限公司)。双方当事人在2014年4月22日以前已经确定的嘉年华公司已付款为1120592920.87元。2014年8月20日,嘉年华公司付款4000万元。2014年9月18日,嘉年华公司付款100000000元。2017年9月19日,嘉年华公司付款59347865.12元。以上共计1319940785.99元。2013年12月30日,嘉年华公司与中建三局集团有限公司签订《建设工程施工合同》,第二十一条补充说明中载明“本合同签订后,双方于2013年5月2日签订的合同编号为JNH-工程-12-34的《青岛海上嘉年华游乐项目总承包施工协议书》自动终止,实际执行以本合同约定为准”。嘉年华公司主张,自新兴公司撤场后,其施工的工程陆续发现存在大量质量问题,嘉年华公司多次发函要求新兴公司进行维修,但新兴公司拒绝维修。嘉年华公司另行委托第三方维修的统计表、协议与签证、照片可以证明,截止目前共发生维修费用共计244189382.87元。其中:渔人码头117618142.15元;酒店7783135.78元;住宅118788104.94元。新兴公司认为,嘉年华公司在2014年4月22日之后通知新兴公司进行维修的内容,仅涉及住宅项目的部分质量问题,对于酒店、渔人码头项目以及住宅项目的其他质量问题,嘉年华公司从未通知过新兴公司维修,而是擅自委托了第三方进行维修。新兴公司仅对已施工范围内的工程质量承担保修责任,对于中途退场时未施工的甩项内容,嘉年华公司无权要求新兴公司承担维修费用。对于2014年4月22日前已经发生的质量问题,即便是新兴公司的施工原因所致,相应维修费用也已在《结算协议》中予以抵扣和预扣。关于嘉年华公司主张的已实际发生的190771840.27元维修费用,在其提交的证据中却极少有相应的维修记录,而大多是其与第三方签订的维修合同及第三方单方出具的维修报价,且证据中原件缺失严重,大量证据材料的真实性存疑。例如,嘉年华公司主张住宅项目于2014年4月22日之后共计发生维修费用82926903.93元,其中仅堆砌的合同金额及与第三方结算金额就达73577285.62元,然而嘉年华公司提供的全部维修记录上记载的总金额仅为10308460.76元;再如,关于渔人码头项目,嘉年华公司主张在2014年4月22日之后共计发生维修费用117618142.15元,其中的一笔主体修补费用高达115064135.18元,然而针对该笔费用,嘉年华公司仅提供了一份由中建三局单方提供的报价单,除此之外再无任何凭证。由此可见,嘉年华公司所主张的维修费用水分极大,事实依据严重不足。此外,针对嘉年华公司主张的巨额维修费用,其竟未提供一张付款凭证,显然无法证实该笔维修费用已实际发生。因此,嘉年华公司的该项诉请缺乏事实依据,高估冒算严重,依法应予驳回。一审庭审期间,嘉年华公司认可主张的190771840.27元维修费用与2014年4月22日之前发生的维修费用目前还不能区分。2017年11月15日,新兴公司名称变更为中国新兴建设开发有限责任公司。对于双方当事人争议问题,结合证据及庭审情况一审法院认定如下:(一)关于涉案《执行合同》《备案合同》《补充协议》以及《结算协议》《支付协议》的效力认定和结算依据问题。1.《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第二条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”,《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定:“依法必须进行招投标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行……”,《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》第七条规定:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:(一)施工单项合同估算价在200万元以上的……”。根据上述法律规定,案涉工程标的额远远超过200万元的标准,应当属于必须招投标工程范围。新兴公司和嘉年华公司在未经招投标程序的情况下,于2009年10月16日签订《执行合同》,明显违反了上述招投标的强制性规定,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同司法解释》)第一条即“一、建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定,上述《执行合同》应当认定无效。《招标投标法》第五十五条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,……前款所列行为影响中标结果的,中标无效”。本案中,在2011年10月4日签订《备案合同》前,新兴公司即已进场施工;从《备案合同》等内容来看,在签订案涉备案合同之前,双方已就涉案工程的价格、工期、结算方式等实质性内容进行磋商并达成合意。双方上述行为违反招投标的强制性规定,中标无效,中标后签订的《备案合同》亦应认定无效。同上,两份《补充协议》将前述两份合同的结算方式变更为平方米包干的结算方式,属于对合同实质性内容的重大变更,亦违反了《招标投标法》相关规定,应认定无效。2.关于工程款结算依据确定问题。从《结算协议》《支付协议》的订立目的和约定内容看,是确认新兴公司已完工程范围及价值,明确欠款数额、未付总价款(包括工程质量保修金)的支付安排。两协议在性质上属于新兴公司和嘉年华公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理,确认《结算协议》《支付协议》在法律效力上的独立性和约束力,不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此,一审法院认定《结算协议》《支付协议》合法有效,应作为双方结算的依据。本案中,新兴公司并未将案涉工程施工完毕,根据《结算协议》约定,经双方当事人共同确认并同意,截至2014年4月22日,新兴公司实际已施工程的最终结算总价款为1856500000元。(二)新兴公司应否承担逾期竣工违约金问题。双方当事人签订的《执行合同》《备案合同》均违反法律的强制性规定,系无效合同,合同中相应违约条款亦为无效,故嘉年华公司反诉请求新兴公司承担逾期竣工违约金,于法无据,不予支持。(三)新兴公司应否赔偿因工期延误导致渔人码头嘉年华酒店逾期运营和逾期交房给嘉年华公司造成的经济损失问题。其一,嘉年华公司该项反诉请求涉及较多案外人,相关事实在本案不具备查清的客观条件;其二,损失产生的基础是嘉年华公司与案外人的房屋买卖合同和租赁合同等,与本案并非同一法律关系。嘉年华公司的该项诉讼请求不宜在本案中处理,可依据相关证据另案主张权利。(四)新兴公司应否承担因工程质量问题而造成的维修、返修费用及质保金应否返还问题。根据《合同法》第二百八十一条之规定,因施工方原因致使工程质量不符合约定的,施工方理应承担无偿修理、返工、改建等责任。本案中,嘉年华公司提出因工程质量存在的外墙保温脱落、墙体屋面渗水及外墙涂料起鼓等问题,属于工程返修和质量保修问题,应按合同约定的质量保修问题对待。双方在《结算协议》中对保修内容进行了明确约定,涉案住宅项目的竣工验收时间为2015年2月12日,至本案诉讼均未过质保期,故新兴公司应承担相应的返修和保修责任,基于此,新兴公司请求返还《结算协议》约定的保修费86000000元不能成立。嘉年华公司未提供证据证明涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题需要进行维修或已进行了维修等事实,故要求鉴定工程质量的证据不充分,一审法院不予支持。关于新兴公司应否赔偿维修、返修费用问题。一审法院认为,嘉年华公司应先行通知新兴公司予以维修,如新兴公司不予维修,嘉年华公司可自行维修或委托第三方维修,维修费用在保修费中扣除,若保修费用不足以支付维修费用,嘉年华公司可根据工程的返修情况,再另行主张。(五)新兴公司应否承担超额审计费问题。嘉年华公司基于《补充协议1》中的相关约定主张该笔审计费用,而《结算协议》中已明确将补充协议的约定全部纳入考虑,嘉年华公司要求新兴公司再行承担审计费用依据不足,且从嘉年华公司举证的内容来看,其并未提供已向第三方支付超额审计费用的凭证,故其无法证明该笔费用已实际发生,应承担举证不能的法律后果。(六)新兴公司应否返还土石方垫付款问题。对于嘉年华公司主张的其代新兴公司向青岛德盛和置业有限公司支付工程款7146680.05元,新兴公司不予认可,嘉年华公司也未提供该笔款项的支付凭证,且《工程款代付协议》上载明的签订时间为2015年12月16日,彼时新兴公司已经起诉嘉年华公司,嘉年华公司也已应诉。嘉年华公司未证实事前曾将代付行为告知新兴公司,或事后就代付行为取得新兴公司认可。故对于上述争议款项,嘉年华公司主张应认定为已付工程款,证据不足,一审法院不予采信。(七)关于嘉年华公司应付款项数额和利息问题。《支付协议》签订时,嘉年华公司欠付新兴公司款项的数额包括工程质量保修金86000000元在内未付总价款为735907079.13元。如前所述,因涉案工程尚在质保期内,且质量保修金尚不符合返还条件,故应扣除质量保修金86000000元,扣除嘉年华公司后续付款199347865.12元(40000000元+100000000元+59347865.12元),嘉年华公司应付款项为450559214.01元(735907079.13元-86000000元-199347865.12元)。对于欠付工程款利息,《建设工程施工合同司法解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《支付协议》约定“如果因发包人原因未能按上述第5条约定支付承包人,承包人可向发包人发出要求付款通知书,发包人收到承包人的要求付款通知书后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付或协商以其他方式付款。双方未达成协议不影响下一期款项的支付,并且发包人延期支付应支付相应的利息。延期支付的利息应以当期未还款项为基数,按照实际延期支付时间以及同期银行贷款利率计算。”据此,利息起始时间应为双方约定的各应付款节点,以当期未还款项为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。(八)新兴公司是否享有涉案工程价款优先受偿权问题。根据《合同法》第二百八十六条的规定,发包人未按约定支付价款是工程价款优先受偿成立的首要实质条件,只有工程实际竣工验收合格,才能进行工程决算,最终确定工程造价,承包人行使优先受偿权的实质条件才具备。本案中新兴公司在其撤场后,双方签订《结算协议》和《支付协议》,根据约定未付工程款应于2015年底支付完毕。且住宅项目的竣工验收时间为2015年2月12日,渔人码头的竣工验收时间为2015年9月30日。至本案新兴公司提起诉讼,未超过6个月法定期限。因此,对于新兴公司关于优先受偿权的诉请,应予以支持。综上,一审法院认为,新兴公司的诉讼请求部分成立,应予支持。嘉年华公司的反诉请求不能成立,应予驳回。依照《合同法》第六十条、第二百八十六条,《建设工程施工合同司法解释》第一条,第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:(一)关于嘉年华公司于判决生效之日起十日内支付新兴公司工程款450559214.01元及相应利息(自2014年4月25日起,以50000000元为基数;自2014年6月30日起,以130000000元为基数;自2014年8月20日起,以90000000元为基数;自2014年9月30日起,以70000000元为基数;自2014年12月31日起,以150000000元为基数;自2015年2月15日起,以200000000元为基数;自2015年3月31日起,以280000000元为基数;自2015年6月30日起,以360000000元为基数;自2015年9月30日起,以440000000元为基数;自2015年12月31日起,以450559214.01元为基数计算至实际付清之日。按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计息)。(二)新兴公司在嘉年华公司欠付工程款450559214.01元范围内就已施工项目建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。(三)驳回新兴公司的其他诉讼请求。(四)驳回海上嘉年华(青岛)置业有限公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3143243.20元,由新兴公司负担766670.2元,由嘉年华公司负担2376573元,申请费5000元,由嘉年华公司负担;案件反诉受理费2060497元,由嘉年华公司负担。二审经审理查明,嘉年华公司与新兴公司于2009年10月签订的《执行合同》专用条款第26条约定工程进度款支付比例最低为75%。《补充协议1》约定工程进度款支付比例最低为80%。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为,本案二审争议的焦点问题是:(一)嘉年华公司欠付新兴公司工程款数额及利息的计算方式;(二)新兴公司应否在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权;(三)关于新兴公司应否向嘉年华公司支付逾期竣工违约金、逾期竣工损失、超额审计费用、土石方垫付费用及利息;(四)一审法院未准许嘉年华公司工程质量鉴定申请的理由是否妥当。


(一)嘉年华公司欠付新兴公司工程款数额及利息的计算方式问题嘉年华公司与新兴公司签订的《结算协议》《支付协议》是在新兴公司退场之后,双方针对新兴公司已完工工程价款的数额及给付期限所作约定,系对既存债权债务关系的结算和清理,并不违反法律、行政法规的强制性规定。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。嘉年华公司与新兴公司签订的《备案合同》《执行合同》《补充协议》无效,工程价款可参照双方实际履行的合同结算。嘉年华公司与新兴公司在二审庭审中均认可双方实际履行的合同为《执行合同》《补充协议》。《结算协议》中亦明确约定以《执行合同》《补充协议》为依据计算工程款数额,故《结算协议》确定的工程款数额符合法律规定。因此,一审法院认定《结算协议》《支付协议》合法有效,应作为工程款结算依据,并无不当。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定:“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”质量保证金的返还应遵循当事人约定,合同约定的缺陷责任期届满,发包人应当返还质量保证金。保修义务是承包人的法定义务,发包人返还保证金后,承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承担各部分工程的保修责任。嘉年华公司与新兴公司签订的《支付协议》约定:“协议签订之日起计算保修期,保修期满一年三日内返还80%质量保修金(即6880万元),保修期满两年三日内返还除防水质量保修款(3355000.00元)以外的余下全部质量保修金,保修期满五年后一个月内返还防水质量保修金。”《支付协议》于2014年4月22日签订,根据上述约定,除防水质量保修款以外的质量保修金已到期,共计82645000(86000000-3355000)元。因此,新兴公司主张嘉年华公司于2015年4月25日返还新兴公司6880万元,2016年4月25日返还新兴公司13845000元,应予以支持。嘉年华公司未按照《支付协议》约定时间返还质量保修金,应按照协议约定自逾期之日起按照同期银行贷款利率支付利息。防水质量保修款尚未到当事人约定的返还期限,新兴公司主张提前予以返还的理由并不充分,本院不予支持。一审判决以案涉住宅项目的竣工验收时间2015年2月12日作为起算质保期的时间不符合双方约定。此外,对于嘉年华公司主张的工程质量问题,新兴公司应根据法律规定承担保修责任,并不影响质量保修金的返还。嘉年华公司主张新兴公司拒绝对工程质量问题进行维修,新兴公司不予认可。因嘉年华公司未能提交充分证据证明其在约定的缺陷责任期内通知新兴公司维修,而新兴公司拒绝维修,亦未能证明应扣除质量保修金的数额,其与新兴公司就工程保修问题可另行解决。一审判决认定嘉年华公司不应返还质量保修金,依据并不充分,本院予以纠正。《支付协议》第5条约定的付款安排并不包括质量保修金,根据该条约定及嘉年华公司于2017年9月19日支付59347865.12元的事实,至2015年12月31日,嘉年华公司欠款数额为5099070791.13元;2017年9月19日,嘉年华公司欠款数额为450559214.01元。一审判决认定嘉年华公司应付欠款利息自2015年12月31日起以450559214.01元为基数计算至实际付清之日,认定的利息计算基数有误。综上,嘉年华公司应向新兴公司支付工程款533204214.01元。在将应返还的质量保修金计算在内情况下,利息的计算基数在2015年4月25日之后发生变化,即自2015年4月25日起,以348800000元为基数;自2015年6月30日起,以428800000元为基数;自2015年9月30日起,以508800000元为基数;自2015年12月31日起,以578707079.13元为基数;自2016年4月25日起,以592552079.13元为基数;自2017年9月19日起,以533204214.01元为基数计算至实际付清之日。


(二)关于新兴公司应否在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权问题《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的法定优先权,目的是保障承包人对自己的劳动成果获得报酬。即便建设工程施工合同无效,嘉年华公司承担折价补偿责任,根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,可以参照施工合同计算工程价款。即折价补偿责任参照工程价款计算,计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等,属于建设工程价款优先受偿权的保护范围。赋予新兴公司工程价款优先受偿权,符合《合同法》第二百八十六条规定的立法目的。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定,建设工程优先受偿权自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算,本案新兴公司中途退场,优先受偿权不宜自工程竣工之日起算。根据《合同法》第二百八十六条的规定,优先受偿权的适用以发包人逾期不支付价款为前提。新兴公司与嘉年华公司签订的《支付协议》约定的最后一期工程款支付时间为2015年12月31日,优先受偿权起算时间不宜早于该日。新兴公司于2015年11月13日提起诉讼,未超过6个月法定期限。新兴公司退场之时以及《支付协议》签订之时,工程款的支付时间未确定或者尚未届满,不能作为优先受偿权的起算时间。嘉年华公司主张住宅工程于2015年2月12日竣工,至新兴公司起诉主张优先受偿权已经超过6个月期限。本院认为,新兴公司与嘉年华公司签订一份建设工程施工合同,《结算协议》《支付协议》将住宅、酒店等工程作为一个整体予以结算,嘉年华公司向新兴公司支付工程款时亦未予以区分各项工程,故不应对住宅单独计算优先受偿权的行使期限。综上,一审判决认定新兴公司对其已施工项目建设工程享有优先受偿权并无不当。一审判决认定新兴公司在嘉年华公司欠付工程款450559214.01元范围内享有优先受偿权,新兴公司未对该项判决提出上诉,系其对自身权利的处分,本院对该判项予以维持。


(三)新兴公司应否向嘉年华公司支付逾期竣工违约金、逾期竣工损失、超额审计费用、土石方垫付费及利息问题关于新兴公司应否向嘉年华公司支付逾期竣工违约金问题。案涉《备案合同》《执行合同》均系无效合同,合同中相应违约条款亦为无效条款,故嘉年华公司请求新兴公司支付逾期竣工违约金,缺乏依据,不予支持。关于新兴公司应否赔偿因工期延误导致渔人码头、嘉年华酒店逾期运营和逾期交房经济损失及利息问题。第一,嘉年华公司主张系新兴公司原因导致工期延误,证据并不充分。嘉年华公司并未提交证据证明其按照施工合同约定向新兴公司提出工期延误索赔。嘉年华公司结算时,亦未要求新兴公司承担工期延误损失,从而扣减结算价款。此外,新兴公司于2013年5-8月份陆续退场,双方于2014年4月22日签订《结算协议》时,嘉年华公司支付的款项约为工程总价款的60%,低于《执行合同》和《补充协议1》约定的工程进度款支付比例,说明嘉年华公司存在迟延支付工程款情况,对工程延期负有责任。第二,嘉年华公司提交的证明其遭受实际损失的证据亦不充分,嘉年华公司提交的渔人码头《租赁合同》、酒店经营管理协议、预期收益损失计算表等证据并不足以证明其遭受的实际损失。因此,嘉年华公司主张新兴公司承担工期延误损失,缺乏依据,不应予以支持。嘉年华公司反诉主张逾期竣工损失系基于案涉施工合同产生,应予审理。一审法院以嘉年华公司主张的损失事实涉及案外人,不易查清以及损失产生的基础与本案非同一法律关系为由,认定嘉年华公司可另案主张工程延误导致渔人码头、嘉年华酒店逾期运营和逾期交房造成的经济损失,适用法律有误,本院予以纠正。关于新兴公司应否承担超额审计费及利息问题。嘉年华公司与新兴公司签订《结算协议》时,已将补充协议中应付新兴公司的全部价款考虑在内,其中并未约定扣减超额审计费及利息,应视为并不存在该笔费用或者嘉年华公司已经放弃。嘉年华公司基于《补充协议1》的约定要求新兴公司承担超额审计费用缺乏依据。关于新兴公司应否返还土石方垫付款及利息问题。嘉年华公司并未提交证据证明其受新兴公司委托代为支付土石方垫付款,亦未提交证据证明新兴公司对嘉年华公司代付款行为予以追认,嘉年华公司主张新兴公司返还土石方垫付款及利息,依据不足。


(四)关于一审法院对嘉年华公司工程质量鉴定申请不予准许的理由是否妥当问题嘉年华公司一审中主张新兴公司的施工质量存在严重问题,应承担施工质量赔偿责任,并申请鉴定。一审判决认定,嘉年华公司未提供证据证明涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题需要进行维修或已进行了维修等事实,故要求鉴定工程质量的证据不充分,不予支持。对于新兴公司应否赔偿维修、返修费用问题,一审判决认为新兴公司可另行主张。嘉年华公司对一审法院不予鉴定的理由提出上诉。本院认为,嘉年华公司与新兴公司已在《支付协议》中确定工程价款结算总价,并约定新兴公司此后承担保修责任,自《支付协议》签订之日起计算保修期。嘉年华公司未能证明地基基础工程和主体结构存在质量问题,其主张工程质量损害赔偿依据不足,一审法院未准许嘉年华公司质量鉴定申请的理由并无不当。关于新兴公司对案涉工程质量应承担的保修责任,一审判决已明确嘉年华公司应先行通知新兴公司予以维修,如新兴公司不予维修,嘉年华公司可自行维修或委托第三方维修。嘉年华公司可根据工程返修情况,再另行主张。一审判决未准许嘉年华公司的鉴定申请并不影响嘉年华公司另行就工程维修问题寻求救济。综上,新兴公司的上诉请求部分成立,应予支持。嘉年华公司的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定,判决如下:一、维持山东省高级人民法院(2015)鲁民一初字第45号民事判决第二项、第四项;二、撤销山东省高级人民法院(2015)鲁民一初字第45号民事判决第三项;三、变更山东省高级人民法院(2015)鲁民一初字第45号民事判决第一项为:海上嘉年华(青岛)置业有限公司于本判决生效之日起10日内向中国新兴建设开发有限责任公司支付工程款533204214.01元及其利息(自2014年4月25日起,以50000000元为基数;自2014年6月30日起,以130000000元为基数;自2014年8月20日起,以90000000元为基数;自2014年9月30日起,以70000000元为基数;自2014年12月31日起,以150000000元为基数;自2015年2月15日起,以200000000元为基数;自2015年3月31日起,以280000000元为基数;自2015年4月25日起,以348800000元为基数;自2015年6月30日起,以428800000元为基数;自2015年9月30日起,以508800000元为基数;自2015年12月31日起,以578707079.13元为基数;自2016年4月25日,以592552079.13元为基数;自2017年9月19日起,以533204214.01元为基数计算至实际付清之日);四、驳回中国新兴建设开发有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3138243.2元由中国新兴建设开发有限责任公司负担338243.2元,海上嘉年华(青岛)置业有限公司负担2800000元;反诉案件受理费2060497元,由海上嘉年华(青岛)置业有限公司负担;财产保全费5000元,由海上嘉年华(青岛)置业有限公司负担。二审案件受理费4926977.22元,由中国新兴建设开发有限责任公司负担10000元;海上嘉年华(青岛)置业有限公司负担4916977.22元。本判决为终审判决。